主题：网站建设若干版权问题研究

原作者：符望 来 源：转载 内容提要： 网络引发的版权诸多争议一直为人们所关注，因此国际组织及世界各国纷纷制定法律政策以解决这些争议，我国也不例外。本文主要分析WIPO及欧美等国家的作法及趋势，比较我国现行法律、司法解释与其异同之处。在这一基础上，本文结合中国近几年来的网络版权案件审判实践，探讨网站建设（包括商业网站及个人网站）中的若干版权问题，如作品的数字化、网页的保护、网站作品的使用许可、合理使用、链接使用等。 关键词：版权　网络法律　网站建设 网络引发的版权诸多争议可以说是由来已久，并在世界范围内引起了各国的关注，导致了一系列法律文件的出台。重要的文件有世界知识产权组织在1996年12月主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 ，美国1998年10月通过的《数字化千年之际版权法案》（Digital Millennium Copyright Act,下文简称“DMCA”）以及欧盟于2001年4月9日通过的《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》 (以下简称“欧盟版权指令”)。而我国，虽然著作权法尚未针对网络时代进行正式修订，但《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“最高院解释”）已经先行出台。在上述的大背景下，本文试图分析中国近几年来的网络版权案件，探讨网站建设（包括商业网站及个人网站）中的若干版权问题。 作品的数字化 网站上使用的作品为数字化的作品，而数字化这一过程具有什么法律性质，对原著作权人权利义务有何影响，在几年前还是争论不休的问题。如今看来，世界范围内对数字化作品应依著作权法保护基本有了定论，因为原作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，并不使原作品丧失“独创性”和“可复制性”，也不产生新的作品，因此，该数字化作品的著作权仍由原作品的著作权人享有。至于直接以数字化形式创作的作品，其著作权应视同传统作品。这一点，WIPO条约、美国、欧盟立法及其司法实践均已确认，而我国虽然没有在著作权法中对这一点明文规定，但法院在“王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司”一案中给出了明确答案，并为后来的最高院解释所确认。 但是，将作品数字化予以传播是一种什么样的权利，各国规定不完全相同。美国在“白皮书” 中提出以“发行权”来涵盖这种作品的数字化传播，而欧盟则在其“绿皮书” 中新创了“向公众传播权”，在1996年WIPO制定条约时，欧盟的提法由于其模糊性 为大多数国家所接受，得以纳入WIPO两条约。欧盟在最近通过的版权指令第三条中沿用了WIPO的定义，除此之外，还在第二条规定了复制权（包括暂时复制），在立法上明文确认了WIPO版权条约第1条第4款的议定声明 。而美国的DMCA，则干脆没有规定类似“向公众传播权”这种概念，认为其原有的关于复制权、发行权、表演权、展览权的规定可以适用于数字环境 。 上述“向公众传播权”这一概念，则还没有反映到我国的立法中来。对于作品的数字化，诸多观点中以“复制论”占主流，有学者还提出，数字化权是复制权的下位阶概念，而不是与其并列的一种权利类型 。照这种提法，似乎在我国著作权法修订时只要在第五十二条的复制行为中加上“数字化”几个字就可以解决现有的许多纠纷。笔者认为，单单以“复制”一词来涵盖作品网上传播是不够的，我国立法也应当引进“向公众传播权”。这不仅仅是为了与国际条约接轨。在笔者看来，“向公众传播权”是一个法律上具有弹性的概念，具有技术中性的特点，不仅包含了数字化技术，而且包含将来可能出现的其他技术。另外，假如将“数字化”从属于“复制”，那么，许多原有的授权合同如作者授权出版社“复制”使用某一作品，就必须解释为包括将作品上网传播、制成CD-ROM出售等一系列权利，这在笔者看来对作者是极不公平的，因为这种解释完全脱离了当事人双方的缔约背景及目的。应当注意的是，在修订著作权法时，将数字化纳入复制，只是一种立法上的技术改动，而给著作权人创设一类新权利“向公众传播权”，则需要慎重。这就使我们不难理解为什么最高院解释只是规定：“将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利”，而回避了给作品网络传播定性。这是非常明智的，因为我国是成文法国家，不能象英美法国家那样用判例来及时回应技术的新发展，不得不依靠灵活的司法解释作为补充。但这只是一种权宜之计，笔者认为，创设“向公众传播权”，应经过人大及其常委会的讨论及表决通过。 网页的保护 明确了数字化作品受到法律保护之后，我们再来探讨网站的重要组成部分--网页应当受到什么保护。网页相类似引发的著作权纠纷在中国时有发生，比较典型的有瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案、e龙公司诉“搜狐”抄袭案、上海东方网诉济南梦幻公司案。这就对网页的法律保护提出了许多问题。网页并不是一个法律上的概念。一篇或多篇文章可以组成网页，但现实生活中，网页往往是图文并茂的--由文字、图形、甚至音频、视频等一些多媒体信息组成。对于单独由文章组成的网页，假如网站对这些文章拥有著作权或者是专有使用权(作者授权许可的问题将在下文讨论)，则在被侵权时较为容易主张自己的权利。但是，对于由文字与图形组成、具有一定版式的网页，如何用版权法予以保护，则是一个值得探讨的问题。假如这一网页是某网站原封不动地从传统刊物某一版面上扫描而来，那么即使该网站是第一个扫描者，付出了许多人力物力，该网站也得不到保护，因为这种数字化过程中并不具有原创性，反而有可能构成侵权(排除合理使用的情况)。假如该网页是由网站自行选取材料(包括取得授权的材料及不收版权保护的材料)，经过制作者的智力创作形成，则笔者认为这种网页可以作为汇编作品(compilation) 受到版权法的保护(当然不排除对页面元素分项保护的可能性)。对于汇编作品，世界知识产权组织版权条约第5条沿用了世界贸易组织知识产权协议(简称TRIPS协议)第10条第2款的用语，规定：“数据库或其他资料的汇编，无论采用何种形式，只要由于其内容的选择或编排构成智力创作，其本身即受到保护。” 但应注意的是，在中国著作权法中，并没有出现“汇编作品”这一概念，有学者认为，我国著作权法中的“编辑作品”即为“汇编作品” 。但是，在武汉市中级人民法院一审审结的武汉天天同净饮品有限公司（以下简称天天同净）诉武汉英特科技有限公司（以下简称英特科技）网页确权案中，法院则对编辑作品与汇编作品进行了区分，认为：“编辑本身是不能改变作品所表达的思想和表达形式的，编辑行为不是对作品的再创作，而本案中“英特科技”对部分作品性质和非作品性质的信息材料的选材和编排，已体现出智力劳动的独创性，故本案虽有部分编辑作品的法律特征，但仍不能视为编辑作品。” 法院随后引用了TRIPS的规定，提出“将非作品性质的信息加以汇编而形成的汇编作品当作是一种创作而给予著作权法保护已是一种国际潮流”，并认为“虽然我国著作权法没有明确的文字规定，但却有包含同样精神的相应条款，即我国著作权法第十二条“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。”最后，法院判决，涉案网页作品为汇编作品，其著作权属设计制作方“英特科技”所有。 笔者认为，该案例中法院直接引用对中国尚无约束力的条约作为审理依据，其合理之处值得商榷。但是，笔者赞同编辑作品不同于汇编作品这一观点，因为我国著作权法实施条例规定“编辑，指根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品”。对于非作品信息的汇集编排，即使当中凝结了大量创造性劳动，还是无法按我国著作权法归于编辑作品予以保护的。编辑作品与汇编作品的这种不同规定，导致了国内外作品保护的差别待遇，体现在1992年国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》第八条：“外国作品是由不受保护的材料编辑而成，但是在材料的选取或者编排上有独创性的，依照著作权法第十四条的规定予以保护。此种保护不排斥他人利用同样的材料进行编辑。”笔者认为这种差别待遇迟早必须由修改著作权法来消除。目前，为了在司法实践中缓解立法的缺陷，保护网页作品，最高院解释规定：“在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”不区分“编辑”与“汇编”，应该说又是一个明智的回避。 网站作品的使用许可 前文提到，国际趋势是以汇编作品保护多媒体网页，但是，网站经营者应当注意的是，现行法律对汇编作品的保护较弱，一是要求有“智力创作”，简单地罗列材料并不能构成汇编；二是在选取不受版权保护材料进行汇编时，不能排斥他人利用同样的材料进行汇编 。因此，网站经营者有时必须以某些页面元素(包括文章、图形等)的著作权保护主张自己的权利，而这些页面元素的所有权可能不属于网站经营者，这就涉及到作品的许可使用问题。 本来，作品的许可使用是一个版权法的老话题，但是笔者注意到，在许多网站主页下方都能看到形形色色的“声明”——“本站信息内容为某某集团版权所有”；“版权所有，未经某某网书面特别授权，请勿转载或建立镜像，违者依法追究”。看起来似乎作者一旦同意把其作品在网站上发表，网站经营者就拥有了著作权，并且因此拥有了状告其他网站侵权的权利。这种对著作权本身与著作权的许可使用产生的误解使得我们讨论作品的许可使用有了必要。在笔者看来，网络上的许多活动都涉及作品的复制、改编、展示等不同使用方式，作者对作品的使用许可也分为不同的情况。有一种是默示许可，比如，电子邮件在网络上传输时会经由各地电脑主机的转送，各地电脑主机为了辨别该邮件的目的地，会先将邮件加以复制。寄信人会默许这种复制，因为该过程是电子邮件传递过程所不可缺少的。又比如，浏览某一网页，必定要将网页的数字化信息读取到客户端电脑的内存里，有时还形成缓存（Cache）。这也是著作权人为在网络上展现其作品所必须默许的。目前，我们国家著作权法及司法解释并没有对这种默示许可作出规定，因此这种默示许可假如产生争议，应由法院根据个案认定，而不能过宽地随意解释。当然，也不排除我国今后在修订著作权法时，象欧盟版权指令那样，直接规定某些例外：“作为一项技术应用的不可分割或不能或缺的环节，并出于(a)允许在第三方当事人之间通过媒介进行网络传输;(b)合法使用作品或其他客体的唯一目的，且在不存在任何经济意图的情况下，对作品进行暂时性(transient)和附带性(incidental)的复制应不受作品复制权保护的限制。” 与默示许可相对应的是明示许可，即作者明文授权给网站使用自己作品。作品许可使用的权利分为专有使用权和非专有使用权。获得不同的权利，网站受到著作权法保护的力度大不相同。因此，许可合同的签订及解释就显得极为重要。过去国内保护著作权的观念不强，使用他人作品的时候，通常根本未签订合同，或者是约定的内容通于简略而造成条款解释上的困难，笔者认为应该加以改进，不然就会在网络时代遇到麻烦。比如，在我国已经有越来越多的报纸、杂志上网，例如《人民法院报》，《光明日报》等等，也有的传统媒体将过去10年的报纸制成CD-ROM发行，如《南方周末》。在笔者看来，报纸、杂志的数字化便利了读者的阅读及检索，是值得提倡的，但是亟待回答的问题是，这种数字化发行的使用方式是否为原有的或者与作者新订立的许可合同所涵盖。在中国，这种问题似乎没有引起什么现实争议，但美国的一个案例给我们敲响了警钟。在Tasini v. New York Times一案中，美国第二巡回上诉法院判决被告包括纽约时报在内的几家报纸、杂志社在许可合同中没有明确约定的情况下，将六位自由撰稿人发表在其报纸、杂志上的文章加入网上NEXIS数据库及制成CD-ROM出售的行为侵犯了著作权 。这表明，美国版权法采取了严谨的态度，并不随意将旧的使用许可合同解释为包括数字化及网络化的使用方式。