不过,假如将中国著作权法上独特的报刊转载法定许可制度 延伸至网络,上述案例发生的可能性就很小。最高院解释认可了这种作法,规定:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权”。 在笔者看来,这一条款既有优点也有缺点。它是目前一种可行的应急措施,可以抑制侵权案件的增加,节约司法资源,同时也使得网络信息流动性增强,促进网络的发展。但是,应该注意的是,报刊转载法定许可这一制度本身就与伯尔尼公约、Trips等规定相悖,在加入WTO后是否保留还在争议之中。另外,这一制度实施并不理想,转载媒体一般以无法联系到作者为借口拒绝支付报酬,而过高的诉讼成本(相对于稿酬)又使作者望而却步。可以说,这一制度实施的结果是牺牲作者的利益来维护报社等国有单位的利益,体现了计划经济的特点。因此,将来修订著作权法时是否将这一制度延伸至网络,笔者认为还需立法者权衡利弊,慎重考虑后再作决定。即使保留这一制度,也要相应地加强对作者权利的保护,比如加强著作权管理信息的保护,或者由国家建立著作权集体管理组织来统一管理使用报酬等事项,这样就不会给转载者留下无法联系到作者这一借口。
无论如何,笔者仍建议网站在使用他人作品时签订书面的许可合同,明确约定取得专有使用权。为何要有明确的书面(包括电子形式)合同呢?因为网站并未被著作权法视为“报社、杂志社” ,因此不能适用著作权法实施条例第三十二条规定:“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品,应当采取书面形式,但是报社、杂志社刊登作品除外”。而在现实生活中,有许多网站发布征稿启事,声称向其投稿,一旦支付报酬,即视为著作权转移给网站或者是取得专有出版权。笔者认为这种作法值得商榷,因为没有书面合同,这种启事可能被认定为不公平的格式条款而失效。经书面授权取得专有使用权对于网站来说是很有必要的,它不但可以保护网站文章的原创性和唯一性,从而维持一定的访问量,而且也可以保护作者的著作权,激励他们创作的积极性。在“榕树下”网站诉中国社会出版社一案中,网站起诉的依据正是这种专有使用权 。假如没有得到专有使用权,网站在起诉非法转载者时,可能会因主体错误(非著作权人)而不被法院受理或者被驳回,除非该网站自己对作品取得著作权(包括委托作品、职务作品),或者作者另行授权网站代为追究侵权责任。这一点,在《走进中关村》网站状告《中华工商时报》案 中成为双方争执的热点之一。
合理使用
虽然作品的使用许可制度保障了著作权人的专有权利,但著作权人对其作品的权利不是绝对的,各国著作权法均规定了合理使用制度来限制这种专有权利,促进信息的流通。世界知识产权组织的版权条约在第10条及对该条的议定声明中指出,允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸至数字环境中,并且允许缔约方针对网络环境制定新的例外。美国DMCA除了保留其版权法原有的合理使用规定外, ,还针对网络环境在该法案中规定了其他的一些例外,比如允许符合条件的图书馆为馆藏目的可以制作三份数字化复制件,而不再是原来规定的一份非数字化复制件。而欧盟版权指令则在第5条以穷尽方式列举了复制权、向公众传播权、发行权的例外,并允许成员国选择适用这些例外(这种选择不包括前文所提到的暂时复制和附带性复制的例外,它们是强制适用于成员国的)。
而我国最高院的解释中并没有规定原来的合理使用制度(著作权法第二十二条)直接适用于网络。笔者猜想这是有一定原因的。因为合理使用制度是版权法中重要的一环,会直接影响权利人和公众利益的平衡。目前,我国的合理使用制度本来与国际标准就有差距 ,另外,原有的合理使用制度是针对平面媒体设计的,这一制度存在的基础并不是数字化的网络世界,因此,有可能原本属于合理使用的情况,在网络上会变得不合理 。假如把这一制度不做修改随便套用于网络世界,可能打破利益平衡点,这是我们所不愿意看到的。因此,司法机关不能超越自己的权限,代替立法者作出这种决定。不过,笔者认为这并不妨碍我国法院在处理网站版权纠纷时根据个案认定是否属于合理使用。笔者建议我们可以参考美国版权法106条关于认定合理使用的四个标准:1、作品使用的目的与性质,比如是营利性的还是非营利性的;2、被使用作品的性质,复制“事实”类作品比复制“文学”类作品更容易被认定为是“合理使用”;3、采用数量的多少;4、对原作品市场价值的影响。无论如何,在立法没有明确之前,笔者建议网站在无偿使用他人作品要慎重考虑,而不是自说自话地表明自己属于“合理使用”,目前,有的网站认为只要其使用作品不是商业性使用,就符合“合理使用”,这是一种误解。也有的网站收集他人作品作成“网上书库”,就认为属于“图书馆”而得以“合理使用”,这也是一种误解。虽然目前许多著作权人抱着一种宽容的态度或者因其他原因不去追究,但是网站仍面临一定的法律风险。比如,一个个人网页的“版主”——南开大学硕士研究生李翔就因侵权被北京市第二中级人民法院判决对《大学生》杂志社赔礼道歉并赔偿5000元 。
今后,在立法明确合理使用制度时,要借鉴发达国家的作法,同时也要立足于中国的具体国情。各国的合理使用制度有不同特点,对著作权人保护力度也不相同。比如,欧盟版权指令在合理使用中引入“合理补偿制度”(fair compensation),允许成员国对空白磁带、录音机、录像机等复制设备征税来补偿权利人因合理使用蒙受的损失。而在笔者看来,中国还不具备实施这一制度的基础。另外,笔者建议,鉴于我国著作权法上原有的合理使用制度过于死板,在修订时不应采取穷尽列举的办法,而应给法官一定的自由裁量权,毕竟,科技的进步总是超越法律。
网站链接问题:
网站运营过程中,链接是必不可少的,从而也引发了链接是否侵犯著作权这一问题。国外有关链接的案例不少,中国也发生了好几起。不过,对于链接问题,WIPO条约、美国DMCA、欧盟版权中均没有明文规定,中国最高院解释也没有规定,这是极为合理的。因为链接原本就是互联网独有的技术,它所引发的问题将来可能由技术本身的发展来解决,也有可能适用其他法律(如反不正当竞争法),而不是在版权法中过早下定论。
对于不同种类的链接及引发的纠纷,笔者在另一篇文章中已详细地进行讨论 ,提出一般的文字链接并不构成侵犯著作权,而深层次链接(deep linking)、视框链接(framing)则有可能被认定为不正当竞争而承担责任。现在看来,这种观点在随后我国法院审理的若干案件中得到了验证。在“刘京胜诉搜狐网站不当链接案”中,法院虽然判决搜狐应对不积极作为承担责任,但对于链接行为本身则认定:“搜狐公司提供链接服务,并不是将刘京胜作品直接上载的复制行为,也不是传播,不应担责。故搜狐公司设置链接行为不构成对刘京胜著作权的侵犯” 。而在该院审理的另一个案件“北京金融城网络有限公司诉成都财智公司”中,法院认定,财智公司绕过原告首页而深层次链接其外汇币种走势图的行为,构成不正当竞争,足以使访问者产生误认,而这种误认的结果将是设链网站访问者增加而真正的内容制作网站访问者减少,最终使被链接网站的经济利益受到损害。因此,被告应赔礼道歉并支付赔偿金5000元。
虽然目前看来反不正当竞争法是网站制止不当链接行为、包括其他侵权行为的利器,但在笔者看来,是否适用该法某些时候还存在疑问。比如,在“上海东方网诉济南梦幻公司”一案中,被告代理律师提出抗辩声称,只有在经营活动中即竞争中才可能产生不正当竞争行为,而被告的网站尚未开通,且与原告的经营范围不同,不存在竞争关系 。在笔者看来,这种抗辩是有力的,虽然在本案中法院判决被告行为构成不正当竞争并赔偿原告损失30万元 ,但这并不表示,在所有的不当链接案件中法院都会认定存在不正当竞争,因为每一个判决背后都有着不同的案情与推理,而不是放之四海而皆准的。因此,对于网站的链接行为,笔者建议,出于网上礼节的考虑,最好是征得被链接网站的同意。而不愿意被他人链接的,最好在主页上明确发布这种声明。另外,网站也可能采用新技术,如采用动态统一资源定位符(URL),定期使他人链接失效,或者是在页面当中插入广告(如最近新浪网采用的作法),即使被他人深层次链接也不致丧失广告收入。
版权侵权的赔偿:
对于侵犯版权行为,各国都规定了侵权人应承担一定的侵权责任,包括赔偿损失。对于网络版权侵权的赔偿数额,在其他国家似乎问题不大 ,而在中国则引发许多争议。本来,我国立法和司法解释中对知识产权侵权损害赔偿问题就没有具体的规定,而网络时代的到来则带来了更多不确定之处。比如,网络侵权中确定侵权人相当不易,而且网络作品比传统作品流通的范围广,被侵权时权利人利益遭受更大的损害,等等。因此,在许多案件中,必须依靠法官的自由裁量,比如在“陈卫华诉成都电脑商情报”一案中,自由裁量的结果(被告赔偿原告924元)为双方所接受,主审法官提出“在难于评估知识产权价值的情况下,应当允许网民提出自己的主张,……而法官的责任,在于确定一个适度的、让人接受的‘水温’(法院裁判)” 。而在另一起案件“《走进中关村》网站诉《中华工商时报》”中,法官自由裁量的结果(被告向原告赔偿损失5000元),原告认为偏低,而被告代理律师则认为偏高,并且认为法官自由裁量没有以原告损失为依据,突破了传统民法理论 。
为了解决这些问题,最高院解释第十条规定了可以按照“直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额;也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额”。在“损失额不能确定的情况下”,可以由法院在“人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。”笔者认为,该条加入“预期应得利益”的规定,借助了合同法上预期损失的概念,是以往所没有的,大大加强了对著作权人的保护,而且,该条还引进了酌定赔偿制度,这是一个创新。在笔者看来,这一制度借鉴了美国法定赔偿制度。美国1976年版权法规定的法定赔偿制度(statutory damage) 为权利人提供了一个利器,比如在MP3案件中侵权人就因该制度支付了巨额赔偿(非法上载CD的数量Χ每张$25,000) 。不过,法定赔偿制度允许当事人在判决前选择适用,而且它是根据受侵犯的作品的数量来计算,而不是以侵权行为的数量或侵权人的数量来计算 。而最高院解释所确定的酌定赔偿,是以“损失额不能确定”为前提的,而非当事人自由选择的,而且,并非以作品数量来计算,而是以“侵害情节”来认定的,因此,这一制度与美国的法定赔偿制度还是有一定差距的。
但无论如何,最高院解释第十条将我国知识产权损害赔偿制度推进了一大步,这是具有重大意义的。在笔者看来,要真正提高我国知识产权保护水平,切实达到TRIPS要求的标准,靠道德呼吁是不切实际的,因为当侵权获得的利润高于因侵权所要付出的成本许多倍时,有“经济理性”的人早已把道德抛在脑后。因此,只有加大侵权人的侵权成本、减少权利人为保护自己利益的成本,这才是可行之道。就象欧盟版权指令第8条提出的那样,成员国规定对侵权的制裁应是“effective, proportionate and dissuasive.”(有效的、合适的、有劝阻性的)。中国亦应朝这个方向努力。
结语
与网站建设相关的版权问题还有很多,比如著作权管理信息、技术措施的保护、在线服务提供者的责任、侵权管辖等等问题,由于篇幅所限,在此就不一一探讨。总的说来,就象其他技术一样,网络给版权制度带来了许多问题,也带动相应的立法不断发展。在笔者看来,法律的发展并不能解决一切技术问题,但却能给当事人对其行为的法律后果更多的可预期性,至少在网络版权这一块就是如此,随着游戏规则的完善,网站在经营中就不得不“三思而后行”,相应改变整个网络无序的状况。
复旦大学法律系98级研究生 符望
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